Curso de Actualización para Administradores de Consorcios
Ruidos Molestos que exceden la normal tolerancia aunque exista
autorización municipal. Se indemniza el daño moral.
4 Ago 2014
Palabras clave del fallo: Para Propiedad Horizontal, Conflictos
Generales de Vecindad, De Interés General para la Familia Urbana | |
ruido
La problemática se encuentra regulada por el artículo 2618 del Código
Civil que se propone tutelar la calidad de vida. La Ley 17.711 modificó
su redacción y derogó el artículo 2619, quedando comprendidas cualquier
tipo de actividades que causen molestias....Actualmente, el concepto de
vecindad debe extenderse más allá del fundo lindero. La acción puede ser
ejercitada tanto por el propietario como por todo aquél que esté en
posesión o tenencia del inmueble contra el causante de la actividad
molesta aunque no sea el propietario. Será resarcible todo daño
económico y la jurisprudencia ha incluido el daño moral. Los magistrados
tienen amplias facultades para decidir en el caso concreto, evaluando
las exigencias de la producción, el respeto debido al uso regular de la
propiedad y la prioridad en el uso. Para determinar si alguien sufre
ruidos molestos se debe tomar como cartabón a una persona normal, exenta
de deficiencias psíquicas o auditivas, sin considerar la edad y otras
circunstancias personales. El juez debe tender a lograr la supresión de
la molestia causada, porque esa es la finalidad de la norma. Sólo si
resulta imposible o gravemente perjudicial al interés general, puede
disponer una indemnización......los jueces pueden disponer la
indemnización de los daños o la cesación de tales molestias.....La
responsabilidad de esta norma civil es de naturaleza objetiva, ajena por
tanto a todo elemento intencional o culposo.Dentro de las inmisiones
aludidas por el artículo 2.618 del Código Civil, son actos ilícitos los
que contrarían al mismo tiempo el uso regular o normal de la propiedad y
la normal tolerancia, en cambio, son actos lícitos pero excesivos los
que aún ajustados al uso regular tengan derivaciones que superen la
normal tolerancia. De allí que el concepto de “normal tolerancia”, se
relaciona con las incomodidades ordinarias propias de una sociedad en
desarrollo. La vecindad impone la “tolerancia” de ciertas molestias,
pero éstas no pueden superar la tolerancia normal....el demandado
desplegó con su actividad industrial un nivel de ruidos superior al
permitido y que ese hecho es el generador de la responsabilidad que se
le imputa, no siendo óbice para el reconocimiento del reclamo el hecho
de la autorización municipal otorgada para el funcionamiento de la
carpintería,.....La autoridad administrativa concede su autorización
siempre que estén cubiertas las condiciones generales contenidas en
leyes y reglamentos pero no podría atender por anticipado a las
consecuencias y molestias que las actividades permitidas puedan
eventualmente ocasionar a los vecinos.....La jurisprudencia en materia
civil ha sido coincidente en cuanto a que la determinación de si los
ruidos son molestos y ocasionan un daño a los vecinos, debe hacerse de
modo objetivo, por los aparatos que miden los ruidos y los criterios que
admiten o no la intensidad de los sonidos, careciendo de trascendencia
la prueba testimonial que solo aporta elementos subjetivos......los
elementos o presupuestos que tradicionalmente integran la
responsabilidad civil son cuatro; la conducta antijurídica, el factor de
atribución, el daño y la relación de causalidad entre la conducta
antijurídica y el daño .....el daño objetivo por los ruidos molestos, ha
quedado comprobado y, atento a que el actor ya no los sufre, por vivir
en otro lugar, no cabe ordenar el cese, pero sí la indemnización en los
términos del artículo 2.618 del Código Civil, por haber excedido el
límite de la normal tolerancia.....Cuando el nivel del sonido está muy
por encima de los decibeles del ruido de fondo y promedio, la molestia
no sólo se vuelve turbadora de la tranquilidad y el descanso, sino que
llega a producir alteraciones nerviosas de consideración....Se hace
lugar a la apelación , se deja sin efecto la sentencia y se ordena pagar
una indemnización por daño moral. .
Fecha del fallo: 19-6-2014
Tribunal: CÁM. APEL. en lo CIV./ COM. DE LA PROVINCIA DE SALTA-sala
tercera
Partes: MOLINA, Héctor Omar vs. MAGNO, Héctor y/o resp. - Sumario |
Corresponde aplicar prescripción en un caso de violación al Reglamento
de Copropiedad y Administración de un consorcio.
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la excepción de
prescripción opuesta por A. A. T. y rechazó la demanda promovida por
Cons. de Prop. de la calle *** por violación del Reglamento de
Copropiedad y Administración.Ello así porque en abril de 1986 la unidad
funcional n° 1 del demandado ya funcionaba con fines comerciales, por lo
que al cursar la carta documento de octubre de 2006 o al promover
demanda en noviembre de 2007 el plazo decenal previsto por el art. 4023
del Código Civil había transcurrido en exceso. Apeló el consorcio
.....por acta de asamblea extraordinaria del consorcio actor del 8 de
abril de 1986 se demuestra que la unidad n° 1 funcionaba con fines
comerciales; y por acta de asamblea extraordinaria del 13 de octubre de
1987 se prueba que los copropietarios presentes autorizaron la apertura
de una puerta en el frente del edificio para ingresar a PB “1” con la
condición de cambiar la vereda y pintar el frente del edificio,
comprometiéndose el entonces titular J. C. P. a obtener la aprobación de
su pedido en forma escrita por parte de los copropietarios ausentes a la
asamblea. ....al menos desde 1986 la entidad actora no podía desconocer
los cambios físicos y de destino introducidos en el departamento del
demandado. No obstante el tiempo transcurrido, el consorcio ha
considerado que esta modificación de la unidad n° 1 resulta contraria al
reglamento y por ello ha promovido la presente demanda. ... las acciones
derivadas del vínculo que surge de la propiedad horizontal prescriben a
los diez años. La relación jurídica existente entre el consorcio de
copropietarios y los titulares de dominio de las distintas unidades del
inmueble se rige por el reglamento de copropiedad y administración, por
lo que reviste naturaleza contractual (C.N.Civ., esta sala, L. 531.974,
del 11/9/09). En consecuencia, corresponde aplicar el plazo de
prescripción común previsto por el art. 4023 del Código Civil a las
acciones derivadas de este vínculo (cf. C.N.Civ., esta sala L. 546.088,
del 11/6/10; ídem sala J, L. 97.476, del 1/10/91; íd., sala B L.
135.104, del 21/9/94 y L. 271.488, del 24/11/99; íd., sala F, L.
196.992, del 23/12/96; íd., sala M, L. 387.403, del 16/9/04; íd., sala
K, L. 525.901, del 6/4/09; Highton, Propiedad Horizontal y
Prehorizontalidad, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 319). ...El art.
1198 del Código Civil prescribe que los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsión...... no puede entenderse que cuando en la escritura
de compraventa del 3 de enero de 2001 el comprador manifiesta –conforme
fórmula de rigor- que conoce, acepta y se obliga a cumplir el reglamento
de copropiedad y administración que establece el destino de todas las
unidades , está renunciando a la prescripción ganada respecto de la
acción del consorcio para reclamar por los cambios efectuados en la
unidad adquirida. Obviamente no ha existido una renuncia expresa, pero
tampoco puede interpretarse que se trata de una tácita –inferida de la
conducta desplegada- toda vez que al día siguiente de concretar la
operación el adquirente habría cedido en comodato oneroso el “local” con
destino exclusivo de oficina comercial por lo que es evidente que de
ninguna manera tenía la intención de renunciar a la prescripción
cumplida respecto de la modificación de su unidad. Máxime si se recuerda
que la renuncia tácita debe ser inequívoca (cf. C.N.Civ., sala C,
1/12/81, “Cot de Guiffre c/ Geofinca S.A.”, en El Derecho 98, p. 278).
La Corte Suprema de manera reiterada ha sostenido que los hechos de los
contratantes subsiguientes al convenio sirven para explicar la intención
de las partes al tiempo de celebrarlo y constituyen un valioso elemento
interpretativo (Fallos:322:2966; 324:63, 711; 325:2935; 326:2457, entre
muchos otros; art. 218, inc. 4, del Código de Comercio)......Otro tanto
cabe decir de lo expresado en relación con el destino del departamento
-vivienda- pero dirigido exclusivamente a responder a un requerimiento
vinculado con el impuesto de sellos.... De allí que no pueda darse a la
manifestación formulada en la escritura traslativa de dominio el alcance
de renuncia que pretende el ente apelante....la intención de renunciar
no se presume (art. 874 del Código Civil) ...Se confirma la sentencia
recurrida con costas al connsorcio y se da intervención a la AFIP, ante
posibles incumplimientos impositivos.-
Fecha del fallo: 24-6-2014
Tribunal: Cam.Nac.Ap.Civ- sala G
Partes: Consorcio de. Prop. calle*** CABA. c/ T., A. A. y otro s/ daños
y perjuicios
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Convocatoria judicial
a asamblea extraordinaria
La convocatoria judicial a asamblea
extraordinaria no procede si no se ha agotado antes la vía
extrajudicial determinada por el Reglamento de Copropiedad y
Administración del Consorcio. El remedio previsto en el art. 10 de
la ley 13.512 es de carácter excepcional, debiendo examinarse
restrictivamente la viabilidad de la petición que se formula en sede
judicial con fundamento en dicha norma. Se ha sostenido que los
consorcios de propietarios deben decidir por sus propios órganos sus
conflictos internos. Recién una vez agotada la vía consorcial, y
sólo en ciertos supuestos de urgencia, cabrá la instancia judicial.
CNACiv sala E 30.06.2011. Autos: Partes Juan, Marcela Andrea y
otros c. Consorcio Av. Libertador 1907
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Propiedad Horizontal. Azoteas. Obra nueva. Falta de Consentimiento
unánime.
El
art. 2 de la ley 13.512 prescribe que “…los sótanos o azoteas
revestirán el carácter de comunes salvo convenio en contrario…” y el
art. 7 de la misma establece que “…El propietario del último piso no
puede elevar nuevos pisos o realizar construcciones sin el
consentimiento de los propietarios de los otros departamentos o
pisos… Toda obra nueva que afecte al inmueble común no puede
realizarse sin la autorización de todos los propietarios…”.
La Cámara resolvió que "En estos términos, encontrándose probado que
la Sra. Parrondo Fernández realizó una obra nueva en un sector común
de un edificio afectado al régimen de propiedad horizontal -terraza-
en franca violación a lo normado en el art. 7 y cctes. de la ley
13.512 como así también a lo previsto en el Reglamento de
Copropiedad, en tanto no requirió autorización del restante
consorcista -en este caso los coaccionantes-, y habiéndose
acreditado los perjuicios que ese proceder les ocasiona, no cabe
sino revocar parcialmente la sentencia en crisis, haciendo lugar a
la demanda y ordenando a la accionada demoler dentro del plazo de
sesenta días corridos la obra existente en la terraza
reestableciendo las cosas al estado anterior, bajo apercibimiento de
astreintes, y en su caso proceder a la demolición de la forma en que
la juez de grado disponga y a costa de la accionada.
Teniendo en cuenta el progreso del objeto principal de la acción
-demolición de la obra nueva-, toda vez que el resarcimiento fue
peticionado para el caso de que no se accediera al mismo (ver fs. 41
vta., capítulo VII), corresponde dejar sin efecto la indemnización
otorgada en tanto resultaba subsidiaria a la pretensión principal,
resultando abstractos los agravios vertidos al respecto por ambos
litigantes.
CNAC,
Sala A , 7/4/2010 “Suárez, Daniel José y otro c/ Parrondo Fernández,
María de los Angeles y otro s/ daños y perjuicios derivados de la
propiedad horizontal”.
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Daños ocasionados al vehículo de uno de los copropietarios.
PROPIEDAD HORIZONTAL. Daños ocasionados al vehículo de uno de los
copropietarios. Maniobra fallida por parte del garajista al
estacionarlo en la cochera. RESPONSABILIDAD DEL CONSORCIO DE
COPROPIETARIOS POR EL HECHO DEL DEPENDIENTE. Art. 1113, 1era parte
del Código Civil. Función que emana del Reglamento. Personal que
requiere cierto nivel de especialización para llevar a cabo la
actividad. Celebración previa de una asamblea en la que se modificó
el mecanismo de ingreso y estacionamiento: eximición de
responsabilidad al consorcio y al garajista por deterioros de los
rodados cuando su propietario no se encuentre presente al momento
del estacionamiento. INOPONIBILIDAD DE DICHA ASAMBLEA AL RECLAMANTE.
Incumplimiento de las mayorías requeridas para sesionar. PROCEDENCIA
DE LA DEMANDA DE DAÑOS Y PERJUICIOS
El
consorcio demandado resistió su responsabilidad con fundamento en lo
decidido en la asamblea del día 6 de septiembre de 2007, en la que
se decidió que en procura de evitar los deterioros que
periódicamente se denuncian por maniobras fallidas, se establece
que, en adelante, sean los condóminos quienes deban ingresar o
retirar sus vehículos acompañados por el garajista. Si llegado el
caso no quisiera el copropietario realizar esa tarea y la dejara en
manos del personal, sabrá que éste y el consorcio estarán eximidos
de toda responsabilidad en caso de choque, abolladuras, rayones, etc,
consecuentes de las maniobras de estacionamiento…”
La
decisión importó una modificación a los términos pactados en el art.
21 del Reglamento de Copropiedad y Administración, y no una
aclaración a lo allí estipulado tal como sostiene el apelante. En
efecto, los copropietarios presentes en la asamblea definieron por
unanimidad un mecanismo de entrada y salida de los automóviles del
garaje del edificio diverso del que se había estipulado en el
reglamento. Toda vez que el artículo décimo tercero del reglamento
exige para sesionar una mayoría de las dos terceras partes de los
copropietarios y que la asamblea se llevó a cabo solo con la
presencia de diez (en tanto el edificio cuenta con 32 unidades), la
asamblea no resulta oponible al actor.
Encontrándose acreditado el daño causado por el dependiente del
consorcio; su relación causal con el hecho y la falta de prueba de
culpa de la víctima, corresponde rechazar los agravios del demandado
y confirmar la sentencia de grado en cuanto a la forma en la que
adjudicó la responsabilidad.
Si un
consorcio tiene personal destinado a esas actividades, que requieren
cierto grado de especialización (activar un montacargas o estacionar
en espacios muy reducidos) y que, en definitiva, es necesario para
que no se entorpezca la circulación en el lugar, mal puede hablarse
de la utilización de la cosa contra la voluntad de quien necesitaba
de un “especialista” para lograr la ubicación de su vehículo.
Además, se trata de una tarea que emana del Reglamento a cargo del
dependiente del Consorcio.
CNCIV - 30/11/2011 “Zournadjian, Pedro contra Consorcio de
Propietarios Teodoro García 1782/1785 s/ Daños y Perjuicios” –
elDial.com - AA7286
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CAUSA Nº:15.906/06 - SALA VII – JUZGADO Nº:12
En la ciudad de Buenos Aires, a los 29 días del mes de abril de
2011, para dictar sentencia en los autos: “CONSORCIO DE PROPIETARIOS
DEL EDIFICIO RIO DE JANEIRO 692/94/700 C/ HERRERA, CARLOS S/
CONSIGNACION” se procede a votar en el siguiente orden:
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:
I. La sentencia de primera instancia que desestimó la consignación
incoada por la parte actora e hizo lugar de manera parcial al
reclamo del demandado por el despido directo del caso es apelada por
ambas partes.
También hay recurso de la perita calígrafa que cuestiona por bajos
sus honorarios mientras que la parte actora cuestiona la totalidad
de los emolumentos porque los aprecia elevados.
Asimismo, la Dra. Saragusti, por sí, cuestiona los propios porque
los ve exiguos (v. fojas 474, fs. 484 vta. y fs. 485 vta.).
II. RECURSO DE LA PARTE ACTORA (fojas 479/85).
Discrepa con la decisión de la Sra. Juez “a-quo” que consideró
injustificado el despido dispuesto en los términos del art. 212,
segundo párrafo, de la L.C.T.
Considera que habría mediado una errónea ponderación de las pruebas
sustanciadas en la litis y, en ese orden, entre otras cosas, aduce
que pese a que la opinión médica de la Dra. Bagnato (v. testifical a
fs. 283/84) en punto a que en el consorcio no existían tareas
compatibles con el estado de salud del trabajador,
(opinión que resultaría similar a la arribada por el perito médico
actuante en la litis v. fs. 130/35); se tiene por injustificado el
despido que su parte decidiera en los términos del art. 212 L.C.T.
Agrega así que la mayoría conoce sea, por vivir o haber vivido en
propiedad horizontal, los trabajos que realiza un encargado y que en
el caso, del estado de salud de Herrera es fácil concluír que no
había tareas acordes al mismo. Aduce que la “a-quo” le denegó a su
parte la realización del peritaje técnico que era necesario para
demostrar que no tenían tareas livianas para ofrecerle a Herrera
considerando así que la decisión de grado vulneró su derecho de
defensa en juicio.
Dice que aún siguiendo la línea argumental del decisorio el art. 227
L.C.T. en su anterior redacción indicaba que en caso de que el
empleador no pidiera el dictamen del médico oficial se estaría a lo
informado por los certificados médicos acompañados por el empleado
y, en ese aspecto, puntualiza que el trabajador acompañó a la litis
un informe y un certificado médico firmados por el nefrólogo Dr.
Retamozo, donde indica que Herrera podía reintegrarse a sus tareas
habituales, “siempre y cuando no demanden exagerado esfuerzo
físico”, por lo que concluye que en realidad no habría divergencia
entre los dictámenes médicos del empleador y del empleado, en tanto
Herrera sólo podía realizar tareas livianas, por lo que no había
necesidad de dirimir la cuestión por una junta médica.
Relata que la decisión de la “a-quo” de estimar irrelevante la
pericial técnica llevó a su parte considerar que la resolución
judicial obedecería a la existencia en autos de la acreditación por
medio del peritaje médico de que el Sr. Herrera estaba
imposibilitado de desarrollar sus tareas habituales en el consorcio;
por lo que no se puede fundar la sentencia en hechos que no pudieron
ser probados por decisión misma del “a-quo”. Por último aduce que la
testifical de Bagnato (fs. 283/84) y Medina (fs. 189/90) sería
demostrativa de que los trabajos de portería eran imposibles de
realizar por una persona enferma como Herrera.
III. A mi juicio no hay motivo para alterar lo ya decidido en grado.
Cabe recordar que quien fuera en vida Sr. Carlos Herrera se
desempeñó en el Consorcio de Propietarios Edificio Río de Janeiro
692/694/700 como encargado de vivienda de 3era. categoría desde el
1/08/1994 hasta su despido directo acaecido el día 20 de junio de
2.006, previa citación que la empleadora le comunicó para que se
apersonara en el consultorio de la Dra. Bagnato y así evaluar su
estado de salud lo cual mediados del año 2004, comenzó a
deteriorarse seriamente a raíz de la diabetes que padecía, habiendo
un profuso intercambio telegráfico entre las partes en punto a si
Herrera podía o no realizar sus tareas habituales, manifestando éste
que sí podía realizarlas mientras que el consorcio sostenía su
imposibilidad de otorgar tareas acordes con la condición física del
trabajador, reclamándole la entrega de un certificado médico donde
expresara en forma clara y precisa el alta médica y en qué
condiciones.
También es dato firme que el 13 de junio de 2006 el Sr. Herrera
envía carta documento donde le comunica a su empleador que tiene
alta médica desde el 12 de mayo de 2006 solicitando se aclare su
situación laboral recibiendo como respuesta el despido del caso
habida cuenta que el consorcio adujo que, como el certificado
acompañado por Herrera indicaba retorno a tareas siempre y cuando no
demanden exagerado esfuerzo físico su parte no tuvo más que decidir
el distracto, poniendo a disposición el pago del 50% de la
indemnización art. 245 L.C.T. y los certificados art. 80 L.C.T. y,
ante la insistencia del trabajador en invocar que poseía capacidad
física para retomar sus tareas habituales y exigiendo el pago del
100% de la indemnización es que se inicia la consignación del caso.
A fojas 150/51 se ordena la acumulación de los autos “HERRERA,
CARLOS C/ CONSORCIO DE PROPIETARIOS DEL EDFICIO RIO DE JANEIRO
692/94 S/ DESPIDO”, causa nro. Juz. laboral Nro.:20; donde Herrera
reclama el pago del cien por ciento de los rubros indemnizatorios
habituales y demás incrementos de Ley.
A fojas 403/4 se denuncia el fallecimiento del Sr. Carlos Herrera
mediante la partida de defunción correspondiente indicando los
herederos del cujus y sin que aún se hubiera abierto la sucesión
correspondiente.
Ahora bien, tal como lo adelantara, a pesar del esfuerzo puesto, su
exposición no logra desbaratar lo ya resuelto en grado.
Digo esto porque una nueva consideración de las constancias de la
litis me forma convicción al igual que la “a-quo” de que no se
hallaron configuradas las circunstancias fácticas como para tener
por válido el despido actor con fundamento en el art. 212 L.C.T.
En efecto, en primer término, mas allá de las consideraciones que
efectúa el recurrente en punto a la decisión de la “a-quo” de
declarar innecesaria la producción del peritaje técnico, no resulta
ser menos cierto que en el decisorio substancialmente lo que se
criticó a la empleadora fue la falta de razones objetivas y
concretas que posibilitaran formar plena convicción de que no tenía
tareas acordes para otorgar al trabajador (arts. 90 L.O., 386 y 477
del Cód. Procesal).
Digo ello porque hay un dato que me convence de propiciar lo ya
decidido y es que la empleadora ante la divergencia existente entre
la opinión que brindó el médico de su parte (Dra. Bagnato) y los
certificados que acompañara el trabajador firmados por el médico
personal del Sr. Herrera (Dr. Retamozo, v. fs. 363/371) sin duda
alguna tuvo que extremar cuidados y requerir la opinión objetiva
médica del organismo administrativo respectivo para que dirima la
cuestión, esto es, acudir a la opinión de un tercero imparcial y no
desechar de plano los certificados médicos que le acompañó el
trabajador y decidir despedirlo con fundamento en el art. 212 L.C.T.
Desde la perspectiva de enfoque preanunciada, mas allá de la
especiosa argumentación que intenta el apelante hacer valer en esta
instancia en punto a que su parte no tenía tareas acordes para
otorgarle al trabajador, lo concreto es que su decisión devino
precipitada y lejana a la directiva que dimana de los arts. 10, 62 y
63 L.C.T.; máxime cuando es dato firme que el trabajador había
impugnado la opinión médica sobre la cual la empleadora pretendió
validar el distracto del caso; circunstancia que imponía a esta
última tomar los recaudos del caso para cumplimentar el proceso de
ley y así poder dar viso de legitimidad a su decisión rupturista
(arg. art. 79 L.C.T., “ proprium torpitudinem allegans non est
audiendus“.
En efecto, era de conocimiento pleno por parte del empleador que el
trabajador se encontraba en tratamiento médico por padecer diabetes;
con lo cual, debió extremar cuidados al momento de anoticiarse de la
intimación que le cursó para que le dejaran retomar tareas
habituales ello en virtud de certificado médico que indicaba la
posibilidad de Herrera de reinsertarse y seguir trabajando en tareas
que no demandaren exagerado esfuerzo físico haciendo la salvedad el
galeno de que, antes de comenzar su hemodiálisis Herrera en realidad
hacía su trabajo en peores condiciones que las actuales por padecer
una enfermedad crónica sin el tratamiento adecuado (ver doc. fs.
37/43, v. fs. 362/371, art. 386 y 477 Cód. Procesal).
Quiero decir así que la empleadora sabía a lo que se exponía estando
vigente al momento del despido la discusión acerca de si
efectivamente se podían o no otorgar tareas acordes; con lo cual al
no cumplir con su deber de obrar con la debida diligencia (conf.
arg. art. 79 antes cit.), considero forzado e injustificado el
despido que decidiera con fundamento en el art. 212 L.C.T.
Recuerdo aquí el viejo adagio que dice ”nadie puede alegar su propia
torpeza” que se refleja en distintos principios del derecho, entre
ellos la buena fe, la lealtad y la probidad.
Quiere decir que dicha teoría obliga al sujeto a ser coherente y
consecuente con sus acciones, partiendo de la base de que la
conducta vinculante o conducta primaria (el destacado es mío) del
sujeto implicado es válida y eficaz (en similar sentido, ver C.N.C.
Sala B, 19-6-97, JA 1998-1-511).
No se me escapan las consideraciones que efectúa el apelante con
base en el peritaje médico de autos en punto a que ratificaría la
tesitura que persigue pero, lo concreto es que, mas allá de que
dicho peritaje no fue realizado contemporáneamente al momento de
emitirse las opiniones de los médicos que las partes respectivamente
pretenden hacer valer y que originara el frondoso intercambio
telegráfico entre las mismas; lo cierto es que, tal como lo
destaqué, a mi juicio, la conducta asumida por la empleadora resultó
precipitada carente de la solidez jurídica necesaria como para
justificar el despido del caso (cfr. arg. arts. 62, 63, 79, 242 2da
parte y 212. 3er. párraf. L.C.T., arts. 386 y 477 ya cit).
En consecuencia, por los fundamentos expuestos, sugiero sin mas
confirmar la sentencia apelada en este substancial punto materia de
recurso y agravios de la parte actora sin considerar necesario
abocarse al resto de sus críticas ello porque a mi juicio
constituyen un tácito alegato de invocación de la propia torpeza en
la conducta asumida (art. 386 del Cód. Procesal).
IV. Ahora bien, la parte actora recurre por la base salarial que
tomó la Sra. Juez “a-quo” a la hora de efectuar los cálculos
indemnizatorios, agraviándose también de que se hubiera liquidado
preaviso más s.a.c., rubro que, considera, no correspondería, en
virtud de que la disolución del vínculo habría obedecido a una causa
ajena a ambas partes (v. fs. 484/484 vta.).
Por su lado, la PARTE DEMANDADA (v. fs. 486/491) cuestiona la forma
en que se liquidó el preaviso más el s.a.c. dado que, según afirma,
su parte desde el inicio y al momento de impugnar el peritaje
contable, solicitó se aplique el régimen más favorable al actor,
esto es la Ley 12.981 que, en su art. 6º dispone un preaviso de tres
meses para los empleados de casas de renta (v. fs. 486/487).
En primer término considero acreditada la base salarial de $1.183,77
como la mejor remuneración percibida por Herrera en el mes de junio
de 2006, que fuera denunciada por el mismo y que resulta demostrada
a tenor de lo actuado en ocasión de la peritación contable (v. fs.
170 vta., fs. 376 vta./77, fs. 389, art. 56 L.C.T.), por lo que
propongo confirmar este punto.
A su vez, a tenor de lo expresado en los considerandos que
anteceden, deviene abstracta la queja del consorcio en punto a que
no correspondería liquidar preaviso (art. 116 L.O.) y, ya
adentrándonos a la forma de cálculo, asiste razón a la parte
demandada cuando pide se calcule un preaviso de tres meses y no de
dos, como erróneamente se calculó en grado (cfr. arg. art. 6º Ley
cit.).
En consecuencia, los rubros preaviso mas s.a.c. ascienden a la suma
de $3.551,31 y $ 295,94, respectivamente.
Voto por modificar el fallo en este punto.
V. También tiene razón la demandada cuando se agravia porque se
rechazó el rubro vacaciones no gozadas años 2004/2005, habida cuenta
que, mal podríamos señalar que el trabajador no hizo uso del derecho
del art. 157 L.C.T. cuando no pudo gozarlas por su estado de
enfermedad y no por “motu proprio”; con lo cual quiere decir que
dichas vacaciones se acumulaban y su cumplimiento se postergaría
luego de que el trabajador obtuviera su alta médica, lo que, en el
caso, no acaeció dado que sobrevino antes el despido.
En consecuencia, sugiero modificar el fallo en este punto y fijar el
rubro solicitado en la suma de $1.799,46.
VI. En cambio, considero que corresponde confirmar el fallo en tanto
rechazó la multa del art. 80 L.C.T., porque mas allá del acierto o
error en lo que la parte interesada expresa en el punto, lo concreto
es que, al contrario de lo que sostiene, no hay constancia de que
hubiera enviado la “intimación fehaciente” que impone la normativa
en cuestión, sin que suplante dicha omisión la solicitud efectuada
en su escrito de conteste (v. fs. 169 vta./170).
Por los fundamentos expuestos voto por confirmar la sentencia en
este punto.
VII. Tampoco le asiste razón cuando se agravia porque se desestimó
su planteo de inconstitucionalidad referido a la imposibilidad de
indexar los créditos (v. fs. 488 y sgtes.). Ello es así porque, me
atengo a lo dispuesto por esta Excma.
Cámara en el Acta Nº 2357, de siete de mayo de 2.002, en el sentido
de que, sin perjuicio de la tasa aplicable hasta el 31 de diciembre
de 2.001 acuerda, a partir del 1º de enero de 2.002 la aplicación de
la tasa de interés que resulte del promedio mensual de la tasa
activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el
otorgamiento de préstamos, según el cálculo que será difundido por
la Prosecretaría General de la Cámara, y para las fracciones del
período mensual que se halle en curso, se calculará el promedio del
mes anterior, por estimar que es la más apropiada para su aplicación
a los créditos judiciales, ya que equivale, al menos
aproximadamente, al costo que el acreedor impago debería afrontar
para obtener, en el momento del vencimiento de la obligación, el
monto que el deudor moroso hubiese retenido, a la vez que pone en
cabeza del deudor la responsabilidad por el resarcimiento de aquel
costo, sea éste real o equivalente en términos de postergación de
consumos o privaciones en que el acreedor hubiese debido incurrir
para hacer frente a la falta de pago oportuno de su crédito.
Que, bien como lo explica Ricardo Luis Lorenzetti, “El nominalismo
es una regla general en el Derecho Comparado, estando consagrado en
la mayoría de los Códigos”,...ya que, por el contrario “La
determinación del poder adquisitivo de la moneda es una cuestión
difícil, que encierra altos costos de transacción”,...”Por estos
altos costos de transacción que acarrea una regla valorista en
relación al nominalismo es que no ha sido recibida como norma
general de conducta durante mucho tiempo”.
Así “En el Código Civil regía el principio nominalista desde su
sanción. Esta es la postura de la doctrina mayoritaria, con base en
el artículo 619, que disponía que el deudor “cumple” dando “la
especie designada”.
...”La ley de convertibilidad 23.928 dispone en su artículo 7º que
“El deudor de una obligación de dar una suma determinada de
australes, cumple su obligación dando el día de su vencimiento la
cantidad nominalmente expresada” y agrega: “En ningún caso se
admitirá la actualización monetaria, indexación por precios,
variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su
causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al día 1º del
mes de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad
del austral...”.
… “Al mismo tiempo, la Ley 23.928 modificó el artículo 619 del
Código Civil”...“Con posterioridad a esta norma, hay unanimidad en
la doctrina y jurisprudencia acerca de la vigencia del principio y
de la regla nominalista”.
…”La ley 25.561, como hemos visto en el Capítulo Primero, mantiene
varios aspectos de la ley 23.928, entre los cuales se encuentra el
principio nominalista”... (Ricardo Luis Lorenzetti:
“La Emergencia Económica y Los Contratos”, págs. 150/153, Rubinzal –
Culzoni Editores, Santa Fe, 2.002).
Que la República recién está saliendo de una de las más severas
crisis de su historia, mediante el esfuerzo compartido de todos los
argentinos y se ha asumido como Política de Estado la más categórica
lucha contra la inflación, cuya primera víctima son los salarios,
como ingresos fijos vulnerables a dicho flagelo, y en la propia
defensa de los cuales sería muy peligroso apartarse de las reglas
legales que lo combaten, salvo en puntuales casos excepcionales,
entre los que no revista el “sub-lite”.
Por lo expuesto, voto por confirmar el fallo en este aspecto.
VIII. En virtud de lo propuesto en los considerandos IV. y V., el
monto de condena se incrementa a la suma de $18.466,05 ($12.819,34 +
$3.847,25 + $1.799,46), importe que se le aplicará la tasa de
interés dispuesta en grado.
IX. La nueva solución del pleito no lo es en la medida que
justifique una alteración de las costas y honorarios de grado (arts.
68 y 279 del Cód. Procesal), a cuyo efecto, sugiero confirmar los
emolumentos asignados a los profesionales intervinientes, por
estimarlos adecuados al mérito y extensión de la labor desplegada y,
por otro lado, al estar expresados en porcentuales, se adaptan
automáticamente al nuevo monto de condena (art. 38 L.O. y demás
normas del arancel vigente).
Las costas en ambas instancias propicio se impongan a la parte
actora dado la índole de la cuestión debatida y, porque además el
demandado resultó vencedor en lo substancial de su reclamo (art. 68
del Cód. Procesal).
Lo arriba expuesto, motiva que propicie rechazar la queja que
esgrime la parte actora en punto a que las costas generadas por el
peritaje caligráfico se impongan a los sucesores del Sr. Herrera (v.
fs. 484).
X. De tener adhesión este voto, sugiero regular los honorarios por
la actuación en segunda instancia para la representación y
patrocinio letrado de la parte actora y los de la parte demandada en
el 25%, respectivamente, de lo que les correspondiere por la
actuación que les cupo en la instancia anterior (art. 14 Ley del
arancel).
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO: Por compartir sus
fundamentos adhiero al voto que antecede y agrego que, con respecto
a la debatida inconstitucionalidad del artículo 4 de la ley 25.561,
he fijado reiteradamente mi posición adversa a tal
inconstitucionalidad en los tiempos que corren.
Más allá de haber tratado in extenso el tema desde el punto de vista
doctrinario, desde la sanción de dicha ley, siempre he considerado
que hoy por hoy, no se encuentran dadas las condiciones para la
repotenciación de los créditos ( Ferreirós,
Estela: “Las herramientas jurídicas de utilización posible ante el
avance de la inflación y la prohibición indexatoria de la ley”
Errepar, doctrina Laboral, noviembre de 2.002)
Mantengo mi posición con respecto a la aplicación del Acta 2357.
LA DOCTORA BEATRIZ INÉS FONTANA: no vota (art. 125 de la ley
18.345).
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal
RESUELVE:
1) Incrementar el monto de condena por la acción por el despido del
caso en la suma de $18.466,05 (DIECIOCHO MIL CUATROSCIENTOS SESENTA
Y SEIS PESOS CON CINCO CENTAVOS), más sus intereses, conforme lo
explicitado en el considerando VIII. del compartido primer voto. 2)
Confirmar la sentencia en lo demás que decide.
3)
Costas de segunda instancia a cargo del “CONSORCIO DE PROPIETARIOS
DEL EDIFICIO RIO DE JANEIRO 692/94/700. 4) Regular los honorarios
por la actuación en segunda instancia para la representación y
patrocinio letrado de la parte actora y los de la parte demandada,
en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) y 25% (VEINTICINCO POR CIENTO),
respectivamente, de lo que les correspondiere por la actuación que
les cupo en la instancia anterior.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
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DESPIDO. Gravedad de la falta. Encargado de casa de renta.
Recolección de residuos. Proporcionalidad entre la falta y el
despido.
Si en el caso de un encargado de casa de renta el incumplimiento
concreto por el cual se le notifica el despido, consiste en
"...retirar los residuos y depositarlos en la vereda del edificio
antes de las 20.00 hs..." el requisito de la proporcionalidad de la
sanción con la falta, no se encuentra cumplido. Toq. 1193.
Eiras. Porta.
11.357/2004. Bustamante, Ramón Alcides c/ Cons. de Propietarios del
Edif. Moldes 2380 s/ despido. 23/03/06
SD. 87.596.
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala III.
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CERTIFICADO DE TRABAJO. Multa del art. 45 ley 25.345.
Art. 80 LCT. Art. 45 de la ley 25.345.
Si el documento entregado por el empleador no certifica la totalidad
de la relación mantenida por las partes, (en el caso sólo los
últimos diez años), no cumple los recaudos del art. 80 LCT y por lo
tanto cabe aplicar la multa del art. 45 de la ley 25.345. Toq. 1193.
Eiras. Porta.
11.357/2004. Bustamente, Ramón Alcides c/ Cons. de Propietarios del
Edif. Moldes 2380 s/ despido. 23/03/06
SD. 87.596.
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala III
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Disposición Interna 45-2015-DGTALCIU febrero de 2015
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